1.求法律案例分析论文一篇!4000字左右 案例要500到1000字,分析部
案例在同一家商场里面,居然出现两个“益达”牙膏,通过对比注册商标才知道,原来一家是“益达yida”牌,另一家是“益”+“达”+“extra”牌。
工商机关认定生产“益达extra”牙膏的广州市伊亮日用品有限公司侵犯他人商标权并作出处罚,伊亮公司不服并提起诉讼。广州市伊亮日用品有限公司起诉称,其生产的涉案牙膏“益达extra”,产品上集中使用了3个注册商标,分别为“益”、“达”和“extra”。
2010年9月13日,广州倩采化妆品有限公司向广州市工商局白云分局 (以下简称白云工商局)投诉称,该公司拥有“益达yi-da”商标,伊亮公司的“益达extra”牙膏侵犯了其商标权。原告使用在牙膏上的“益达yida”商标与被告伊亮公司同样使用在牙膏上的“益达ex-tra”和“extra益达”进行比对,两者的相同之处在于两者商标的汉字均为“益达”,从含义来看,两者均着重“益达”两字,对外宣传也是使用“益达牙膏”这一称谓,而且,两者在整体上构成近似。
虽然被告伊亮公司在牙膏上分别注册了“益”和“达”两件商标,我国相关法律也并未禁止商标注册人将多件注册商标进行组合使用或并列使用,但该种使用不应侵犯他人注册商标专用权。被告伊亮公司在其生产的牙膏上将“益”和“达”两件注册商标并列使用,组合后突出了“益达”这一内容,与原告的“益达yida”商标构成近似,足以产生混淆,侵犯了原告的注册商标专用权。
2.求一篇2000字左右的法学案例分析报告
案例一:民法案例 乙是未成年人,父母双亡,乙所在的村民委员会指定乙之兄长甲做乙的监护人,并通知了甲,甲未表示同意,也未否定。
甲被通知做监护人十几天后乙与邻家孩子打架,造成四百元损失,邻家孩子之父母提起诉讼,要求乙赔偿损失,法院通知甲应诉,甲拒绝出庭,同时提起诉讼不服村委会的指定,法院经审理后判决,撤销原村委员会的指定,并同时指定乙的姐姐丁作乙的监护人,为此,对于谁应代为承担赔偿责任问题,出现了不同意见。 丁对此事件不承担责任,甲在被指定为乙的监护人之时,虽不同意指定,但是也为作出起诉,甲应该对此事负责。
乙的祖父母外祖父母不应承担责任。 请针对上述案例,制作一份案例分析报告(包括简述案例,指出案例争议焦点及其法律适用,并从案例所涉及的法学理论的角度进行分析)。
案例二:刑法案例 被告人李某租住桐庐县桐君街道公园山路53号一楼,被害人董某租住被告人李某租住房间的对面房间。2004年8月31日上午9时许,被告人李某见被害人董某的房门上插着钥匙,即起歹念,并持刀开门进入被害人董某的租房。
被告人李某用刀抵住董某,并要其交出现金。被害人董某从桌子抽屉内的包内拿出现金100元交给被告人李某。
被告人李某嫌钱少并将该100元现金扔回抽屉内,同时提出要与被害人董某发生性关系,被害人董某不从并极力反抗。期间,被告人李某将被害人董某的双上肢咬伤(表皮轻微伤)。
之后,被害人董某假意答应下午去其租房内与被告人李某发生性关系,被告人李某才停止暴力行为。被告人李某回自己租房拿500元现金给被害人董某看伤,并要求其不许报警后又回自己租房。
被害人董某见被告人李某回房,即打“110”报警,被告人李某被抓获归案。 请针对上述案例,制作一份案例分析报告(包括简述案例,指出案例争议焦点及其法律适用,并从案例所涉及的法学理论的角度进行分析)。
案例三:民事诉讼法案例 李春与杜某系夫妻,二人同住甲市城关区无线电厂家属楼,但在老家乙市郊区有房6间,由其长子李明居住。1996年李春夫妇遇车祸双亡。
老人的长女李梅已出嫁,住甲市。老人的次子李可(17岁)于1998年考上乙市的某大学,因该大学离李明住处近,李可便要求李明之妻张丽将父母的遗房腾出一间由自己住。
张丽说:“李明因犯罪已被判刑五年,不在家,自己不能做主;并且有4间房已出租给了方某、刘某,租期未满,不能腾房。”为此发生纠纷,李可便向某法院起诉,要求分割父母的遗房。
某法院受理案件后,在审理中发现除李明、李可二位继承人外,还有老人的长女李梅、次女李娜二位继承人。经法院通知,李梅明确表示放弃继承权,不参加诉讼;李娜则既不明确表示弃权,又不愿参加诉讼。
在法院对案件第一次开庭审理后,案外人于某找到法院,说李明夫妻现住的6间房是1948年其与死者李春共同经商时共同出资购买的,自己有一半的产权,并向法院提交了购房时二人共同签名的房契。 请针对上述案例,制作一份案例分析报告(包括简述案例,指出本案焦点及其法律适用,并从案例所涉及的民事诉讼法学理论的角度对本案当事人进行分析)。
3.大学生法律素养论文
浅谈高校大学生的法制教育 ;;;;;; 【摘要】在高等学校中加强对大学生的法制教育,是新形势下大学生思想政治教育的重要组成部分,是培养大学生健康思想和法制观念的重要途径。
目前在校大学生中不懂法甚至违法的现象,暴露出了当前高校大学生的法制教育薄弱的问题。 ;;;;;; 【关键词】大学生;法制教育;法制观念;;;;; 大学生肩负着全面建设小康社会的历史重任,他们在学习科学知识的同时,其法律意识、法制观念如何,将直接关系和影响着我国社会的法制建设。
特别是在当前青少年违法犯罪率不断上升的情况下,切实加强对大学生的法制教育,使他们知法、懂法、守法,提高他们的综合素质,就显得尤为重要。法制教育是高校思想政治教育的重要部分,高校要提高对法制教育重要性和必要性的认识,采取有效的措施切实搞好大学生的法制教育。
一、高校德育教育与法制教育的关系;;; (一)道德和法律的关系 任何一个社会的正常运行都需要社会调节机制来维持正常的秩序,道德和法律就是社会的两大调节机制,两者共同担负着调节社会关系和稳定社会秩序的功能。道德教育的主要任务是把某种价值体系、价值观念、行为和观念的准则灌输到人的意识中,使其形成相应的信息、品质和习惯,达到自我调节控制和自我监督的目的。
法律代表了阶级的意志,是推行国家、政党的路线、方针、政策的强制手段。人们行使权力、履行义务,不仅要严格遵守法律的规定,还要遵守社会公认的道德观念。
道德和法律是既有区别,又有联系的两种社会规范: 首先,道德与法律联系密切,在调整规范人们的行为方面具有互补性。 其次,在调整、规范人们的行为方面,法律并不是万能的,除了受到以社会为基础,法律不可能超出社会发展需要“创造”社会以及法律自身条件的约束外,还必然要受到道德等其他社会规范的制约。
最后,法律以道德为价值取向,并以道德为社会支持。“法律是最低限度的道德”已成为人们的共识,如果法律背离了人类基本的道德精神,将失去约束人们行为的道德基础。
;; (二)高校德育教育与法制教育的关系 1.;; 高校德育教育与法制教育关系的现状。在我国现行的高校教学大纲和教学实践中,高校的法制教育一般从属于德育教育,并没有自身的独立地位。
在当前的高校思想政治教育工作中,对大学生的德育教育占据了相当大的一部分,在有些高校甚至全部是德育教育,法制教育只是德育教育的一个补充。 笔者认为,在我国当前市场经济体系已经逐步成熟,法制体系建设已经取得长足发展的情况下,虽然德育教育与法制教育有其必然的联系,但将法制教育从属于德育教育的认识及定位是不合理的。
正是这种思想政治教育比例关系的失衡,导致了在现实生活中大学生法律意识淡薄,甚至发生违法问题。综观在校大学生发生的不同方面的违法问题,一方面是其本身道德素质低下导致的;另一方面则是法律意识的不足和淡薄造成的。
2.高校德育教育与法制教育应当并重。基于上述对道德和法律关系的分析可以得出,道德和法律在调整社会关系方面是相互依存,共同发挥作用的。
对大学生进行思想政治教育固然是重要的,但是法律意识的培养仅靠德育教育还不能解决全部问题。我们说提升人的品质,应当从思想和行为两方面塑造,宜采用法制教育和德育教育相结合的形式。
加强法制教育是高校思想政治教育不可分割的一个重要组成部分。把法律意识融入到大学生的道德观念中,将道德内化为大学生自身的观念,使法律至上的意识升华为大学生更深层次的道德义务要求。
法制教育的价值在于倡导法制精神,造就大批具有良好法律素质的公民,来满足法制社会的需要。 二、在校大学生法制教育的紧迫性 ;;; (一)加强对在校大学生的法制教育,是减少大学生违法行为,维护校园安全与稳定的需要 (二)加强法制教育是大学生综合素质提升和发展的内在要求 在前几年,犯罪大学生多出自民办大专院校,而现在来自重点大专院校甚至名牌院校的犯罪大学生较往年明显增多。
据上海一项关于“校园犯罪”的调查,在犯罪的51名大学生中有16人来自重点院校,占了总数的31%.在大学生犯罪中,其中不乏博士生和硕士生。这些重点院校的大学生频频犯法说明我们不能只重视大学生的学习成绩,大学生综合素质的提高已经迫在眉睫了。
法制教育本身及其产生的结果对大学生的价值观、道德素质、思维方式、精神状态等各方面都有着积极而重要的影响,其有利于大学生综合素质的全面提高。 ;; (三)加强对在校大学生的法制教育是构建和谐社会的迫切任务 大学生毕业后是要踏上社会,为社会做贡献的。
法制意识强的毕业生能够自觉遵守国家法律法规,积极投身于社会主义建设,为国家的进步做出自己的贡献,实现自己的人生价值。而法制意识差的毕业生可能有意或无意的违法违纪,甚至走上违法的道路,造成终身的遗憾。
三、目前在校大学生法制教育存在的主要问题;;;;;; (一)对法制教育重视程度不够 虽然目前高校已经把法律基础课列入教学计划,但是对该门课程的投入却非常少。由于法律基础课的课时有限,在很。
4.急求一篇毕业论文本人现在急求一篇法理学毕业论文,内容是结合案例
论文题目:中德农村人口向城市迁移原因影响之对比分析一、选题的依据及意义:农村劳动力流动是工业化进程中的普遍现状。
在过去的一百多年时间内,德国在工业化进程中实现了大规模的农村剩余劳动力的转移。改革开放以来,随着我国工业化,城镇化进程的加快,越来越多的农村剩余劳动力转移到城镇和乡镇企业就业。
在这个过程中,已形成一个特殊的社会群体,这就是被称为”农民工”的我国现代化建设的一支新型劳动力大军。 目前的德国是高度工业化、城市化的国家,在近8200万人口中,非农就业人口高达96%,大量农村人口在城市工作,已经形成了城乡一体化和农村工业化、农民城市化的格局。
本文试图研究中德农村人口流动的原因,及对城市和乡村的影响,并对比中德农村人口流动的相同点和不同点,由此为解决中国”农民工”的问题提供借鉴。二、国内外研究现状及发展趋势(含文献综述):国内学术界尤其是历史学、社会学、经济学等领域都比较关注德国工业化时期的社会经济状况,但专门研究德国工业化时期农村劳动力流动的问题却不是很多,只是在一些研究成果中有所涉及。
如邢来顺教授从历史学的角度, 《在德国工业化经济-社会史和迈向强权国家-1830~1914年》、《德国工业化与政治发展研究》两部著作中,研究了德国工业化时期的政治经济社会状况,对德国工业化时期的人口流动、社会政策有所论述,但并不是很多。就国外学术界的研究情况来看,多是从历史学、人口学的视角进行研究,且多集中于工业化、城市化进程研究,专门研究德国农村劳动力流动的较少。
Wolfgang。Köll mann 是较早研究德国工业化时期农村劳动力流动对德国经济和城市发展影响的学者,其研究成果有(《Die Bevölkerung in der industriellen Revolution 》、《工业革命时期的人口》) ,该书指出德国农村人口的流向及其速度与城市的发展周期基本一致。
三、本课题研究内容本课题主要研究:农村人口向城市迁移的现状;德国农村人口流动的原因、影响;中国农村人口流动的原因、影响;两国农村人口流动的相同点不同点及对此问题的思考。 四、本课题研究方案历史分析法:历史分析法就是根据发展的过程,把过去的政治现象置于特定的历史背景中进行分析的方法。
鉴于德国农村劳动力流动式已经发生过的事情,因此必须站在历史的高度理清脉络,对其进行准确的分析把握。 文献调查法:基于本文研究的是国外农村劳动力流动问题,不能实地考察,因此要想获得大量的资料,必须通过互联网或文献库检索查找,对国内外相关文献进行分析和研究,吸收和借鉴他人相关研究成果。
在此基础上,对德国农村劳动力流动问题进行分析和探讨。 数据分析法:在本文研究过程中,运用了大量的史料数据,证明或分析相关论点。
运用马克思的辩证唯物主义分析方法,对此问题展开研究。运用分析,归纳,总结的方法结合实际情况展开研究五、研究目标、主要特色及工作进度:1。
研究目标:本课题主要研究德中农村人口向城市流动的种种原因及对两国产生的不同影响,由此在了解中德农村人口向城市流动的原因和影响的同时,也可以看出不同国家发展区别所产生对待同种问题的不同的结果。2。
主要特色:运用对比分析法,结合漫画及时下热点问题,展开研究。 3。
工作进度: 2013年11月中旬导师见面,确定论文题目2013年12月中旬完成论文大纲2013年12月底完成开题报告2014年3月初完成初稿2014年4月完成二稿2014年4月底定稿,完成摘要,译文 2014年5月中旬上交全部资料,指导老师写评语 2014年5月底整理文件明细2014年6月初论文答辩六、参考文献:列出你参考的书籍。
5.法学论文热点有哪些
一、论文种类的选择 (一)专题型论文 分析前人研究成果的基础上,以直接论述的形式发表见解,从正面阐述某一专门学术问题的一种论文。
(以小写大)(张丽英三国法) 如《论海上保险中的代位求偿权》一文,从正面论述了代位求偿的概念、意义、代位求偿的名义及争论,及存在的问题。(张丽英三国法) (二)论辩型论文 针对他人在某学科中某一学术问题的见解,凭借充分的论据,着重揭露其不足或错误之处,通过论辩形式来发表见解的一种论文。
如《 对一倒签提单侵权案的法理剖析—与XXX商榷》一文,是针对“倒签提单是侵权行为”的观点,进行了有理有据的驳斥和分析,以论辩的形式阐发了“倒签提单是违约行为”的观点。(张丽英三国法) 另外,针对几种不同意见或社会普遍流行的错误看法,以正面理由加以辩驳的论文,也属于论辩型论文。
(三)综述型论文 在归纳、总结前人或今人对某学科中某一学术问题已有研究成果的基础上,加以介绍或评论,从而发表自己见解的一种论文。 如《论电子商务领域的立法趋势》一文,即是总结有关他国及国际有关电子商务的新立法,阐述专家的观点并发表自己见解的论文。
(张丽英三国法) 二、标题的选择 (一)总标题 总标题是文章总体内容的体现。包括 1,揭示课题的实质 如《试述倒签提单的合同责任与侵权责任的竞合及其解决》 2,提问式 这类标题用设问句的方式,隐去要回答的内容,实际上作者的观点是十分明确的,只不过语意婉转,需要读者加以思考罢了。
这种形式的标题因其观点含蓄,容易激起读者的注意。 如《加入WTO与我国外贸出口面临的绿色壁垒问题》、《关于海难救助若干法律问题的思考 》、《倒签提单是侵权行为吗?》。
3,用判断句式 这种形式的标题给予全文内容的限定,可伸可缩,具有很大的灵活性。文章研究对象是具体的,面较小,但引申的思想又须有很强的概括性,面较宽。
如《行政垄断与WTO国民待遇原则的冲突法律》 《诚实信用原则在海上保险中的体现 》。 4,用形象化的语句。
《令人注目的XXX体制改革》、《XX历史文献的发现为XX法律问题的解决带来了曙光》等。 此种题目不适于法律的论文。
(二)副标题和分标题 点明论文的研究对象、研究内容、研究目的,对总标题加以补充、解说。特别是一些商榷性的论文,会添上“与**商榷”之类的副标题。
在法律上一些比较的文章也是如此,如: 1,从《海牙规则》到《汉堡规则》──谈承运人责任变化及对海上保险的影响; 2,如何认识海上保险中时“保证”──兼谈对我国《海商法》第235条的理解 3,试论英国海上保险立法中的近因原则----兼论对我国有关立法的借鉴 (三)题目内容范围的确定 本科生的论文由于篇幅有限不益写得过大,所以,最好是“以小写大”,题目要起得有个性,切不可象教科书,面面俱到。如有关提单的论文就可以有很多的写法: 关于“提单是物权凭证”的反思 对提单的物权凭证功能的再思考 信用证条件下银行对提单的权利属性 倒签提单法律性质之我见 三、内容提要(张丽英三国法) 内容提要是全文内容的缩影。
在这里,作者应以极经济的笔墨,勾画出全文的整体面目; 提出主要论点、揭示论文的研究成果、简要叙述全文的框架结构。 (一)内容提要目的 使读者知道研究所取得的主要成果,研究的主要逻辑顺序。
使其他读者通过阅读内容提要,就能大略了解作者所研究的问题,如果产生共鸣,则再进一步阅读全文。在这里,内容提要成了把论文推荐给众多读者的“广告”。
(二)要求 内容提要的写作要求可以概括为“全、精、简、实”。 具体讲: 1.内容提要要求具有完整性。
2.重点要突出。 3.文字要简炼。
4.陈述要客观。 (三)举例 农业转基因技术的发展一方面为保障农业的可持续发展,解决世界温饱问题提供了一定的途径,另一方面其安全性也受到了各国的关注。
转基因农产品的商业化,使农业转基因生物正日益成为国际贸易的一个组成部分。各国从不同的经济、政治立场考虑,出于对转基因产品潜在的对环境和生物多样性的危害的担忧,纷纷出台了有关农业转基因生物进口的贸易规则。
我国也于2001年正式颁布了《农业转基因生物安全管理条例》等法规,这些贸易规则一出台,便成为了国际贸易界关注的热点。本文拟通过分析转基因农产品的安全性及有关各国及国际的立法,论证我国转基因条例实施的合法性。
四、关键词: 点出论文中关键性的词语。让读者一看就基本知道该文主要涉及的问题。
如《论转基因农产品贸易的法律问题》一文的关键词为: 转基因产品及贸易 标识 安全性 生物安全议定书 SPS协定 绿色壁垒 五、正文 正文包括绪论、本论、结论三部分。这是论文最重要的组成部分。
正文部分有论题、论点、论证、论据。 (一)正文中的小标题 为了使文章更有层次,在文中分列一些小标题是必要的。
《论转基因农产品贸易的法律问题》包括下列小标题: 一、转基因作物的商业化种植及贸易 二、中国有关转基因产品的立法引发的中美转基因大豆争议 三、有关转基因产品标识的争论 四、有关转基因产品安全性的争论 五、针对转基因农产品安全性。
6.法律毕业论文中可以写案例吗
肯定赶不出来了。
自考的论文蛮麻烦的。
要10个注脚和5本参考文献。
你哪里去找。
而且文章中要用进去。
不过你执意要写。
我建议写刑法。因为刑法问题比较好写些。
我以前写的论文是盗窃罪。
题目是论携带凶器盗窃 题目尽量写小一点。不然肯定会退稿的。
给你个万能三段论:XX的性质。
XX的危害性。
XX与XX的比较。(就是类似相近的罪名比较,比如,携带凶器盗窃和携带凶器抢夺的比较) 然后写个结语。
说老师我学识浅薄,言不能尽其意什么的。
博个同情。
扮个可怜。
主要是10个注脚和5本参考文献很麻烦 很麻烦很麻烦。
7.求本科法学毕业论文一篇
【摘要】“宪法司法化”或者“宪法直接适用论”持有者将宪法和普通法律混为一谈,这是十分荒唐可笑的观点——如同将父母和子女混为一谈一样荒唐可笑。
【关键词】宪法;普通法律;宪法司法化 【开场白】 当代中国的法学研究,荒唐可笑的观点和言论不少,这些观点和言论多半以违反科学思维、违背真实性的假命题方式呈现出来。例如,所谓的“宪法司法化”或者“宪法直接适用论”就是其中一例。
【批判对象】 所谓“宪法司法化”或者“宪法直接适用论”就是首先假设一个错误的大前提:宪法是法律;然后再提出一个“正确”的小前提:法律是普通司法的根据;最后获得一个结论:宪法司法化,或者说,宪法可以直接适用于普通案件的审理。 这种观点是错误的,也是非常荒唐的。
【批判方法】 “宪法司法化”观点的逻辑大前提“宪法是法律”,而这一观点在实证分析法学观点看来完全是错误的。从基本的逻辑原理出发,既然这一观点的大前提错了,那么后来的结论自然也就错了。
在以下的批驳中,我将主要采用逻辑实证分析的法学研究方法对“宪法司法化”和“宪法直接适用论”进行批驳。 【立论基础】 在实证法学看来,宪法是一种政治宣言,是国家意识形态的典型体现,是缺乏可操作性的国家政治立场的化身和体现。
换一句话说,宪法是母法,是法律中的法律。宪法的这一特性表明其只能调整法律和法律之间的矛盾冲突关系,却不能应用于普通案件的审理。
【例外考量】 当然,如果有宪法法院,或者有宪法委员会,那么直接适用宪法审理某一法律法规本身是否违宪,这是没错的。 【核心观点】 但是,宪法不能、也完全不应该直接适用于具体的普通案件的审理。
道理很简单:宪法固然是法,但是宪法却不是普通法律。尤其是需要重点说明的是,宪法并非是可以用于直接审理普通刑事、民事和行政案件的普通法律。
【对核心观点的论证一】 在法理学上,宪法位于法的最高位阶,它是一切普通法律的合法性基础和根源,普通法律(包括刑法、民法、诉讼法等等)则位于宪法的下面,构成法的第二位阶,这就将宪法与普通法律区分了开来。 【对核心观点的论证二】 普通法律和宪法的最主要的区别在于:普通法律是可以直接适用于具体的刑事、民事和行政案件的审理的,而宪法是不可以直接适用于具体的刑事、民事和行政案件的审理的。
为什么? 因为宪法条文的宣言性、模糊性和高度抽象性决定了宪法条款不带有法律责任后果,没有罚则。例如,宪法中没有规定对哪种犯罪行为应该判处死刑,也没有规定对哪种行为应该罚款若干元人民币。
请问:这样的不载有法律责任的宪法条款怎么直接适用到具体案件中呢? 【对核心观点的论证三】 请问,在一个压根就不规定针对具体案件的法律后果和法律责任的宪法中,法院里的法官们如何直接适用宪法判处某某罪犯死刑呢?大家想象一下:西安市中级法院的法官能否这么写判决书呢?依照《中华人民共和国宪法》第**条之规定,判处被告药家鑫死刑……我觉得,只要读者有正常的和一般的法律思维,就会觉得这是一份很荒唐可笑的判决书。 这样的判决书在中国过去没有、现在没有、将来也不可能有。
【结论】 “宪法司法化”或者“宪法直接适用论”持有者将宪法和普通法律混为一谈,这是十分荒唐可笑的观点--如同将父母和子女混为一谈一样荒唐可笑。 【引申】 引申而言,在宪法和普通的刑事、民事、行政案件之间,横亘着一道宪法不可逾越的、辽阔的普通法律屏障。
这一普通法律屏障由普通的行政法、刑法、民法、合同法、商法、诉讼法、环境法、劳动与社会保障法等等所组成。这一屏障是以具体的、可操作的罚则、刑罚、法律责任和惩罚性、利导性的具体法律后果为基础的,因此,只有它们才可以直接适用于具体案件的审理。
但是,宪法不具有这样的具体的、可操作的罚则、刑罚和法律责任,因此,宪法就不可能逾越这道屏障,直接或者间接地适用于具体案件。 【感叹】 某些不具有起码法律思维水平的学者,压根不考虑宪法与普通法律之间的区别,将不具有明确的、可操作的法律后果的宪法条款混同为有明确的、可操作的法律后果的普通法律条款,这就是“宪法司法化”观点持有者最大的荒唐与可笑之处。
这难道不也是中国“法学幼稚”的一个侧影吗? 2011-5-2。
8.求法学论文一篇
医疗损害鉴定: 民事证据规定要求医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
由于这种举证责任的承担及法院对相关证据的审查,常常需要通过鉴定才能完成,鉴定就成了医疗损害赔偿案件中的核心环节。就目前而言,鉴定在鉴定体制、鉴定结论等方面存在诸多问题。
医医相互现象越来越严重,让法官最为头痛的是,随着人权意识的高涨,医闹的加剧,这种保护越来越隐密。鉴定机构一方面要部门保护,一方面又怕承担责任,结果是鉴定结论越来越模糊不清,如:许多鉴定结论一方面认定不构成医疗事故,同时又承认“医疗行为虽无过错但存在不足”或“医疗行为与损害后果之间有一定的间接因果关系”,鉴定结论说理不严谨,理论依据出处不明确,变更事故性质或责任过于随意;鉴定结论中对事实的认定依据不充分;从医政管理角度指明医疗行为存在的瑕疵,但对其与疾病自然转归的因果关系强度分析不细致,易引发歧义;鉴定机构及鉴定人不能按照证据规则的规定出庭接受质询,集体负责等于无人负责。
面对着一份似似而非的鉴定结论,对于医疗并不精通的法官往往难于下判。总之,鉴定是一个复杂的问题,隐藏着民事法律普遍性和医疗服务特殊性、保护患者合法权益与促进医学科学进步等诸多矛盾。
鉴定缺乏一个更有效的评价机制和监督机制,建立一个科学的、合理的、公平的鉴定机制还有一个很长的路要走。目前我们要从审判观念上正确认识医与法的关系,慎重处理下列问题: 一、如何确定进行鉴定的案件范围 按照《证据规则》第九条第三款规定:“下列事实,当事人无需证明:……(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出另一事实”,直接推定医疗机构在诊疗过程中存在过错。
在当前医疗纠纷审判实践中,法官往往以对医疗知识不了解为由,不分青红皂白,全部要求当事人去做医疗事故鉴定,法院实际上将审判权让渡给了医疗事故鉴定机构,违背了民诉法的独立审判原则。实际上是法官在审判活动中,是具有高度判断力和丰富经验的专业人员,其不但具备常人的经验,还能从日常生活经验中,推定出其认为正确的法律事实。
具有下列几种情况可以直接推定医方具有过错:1、医疗行为明显违反法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范常规的,诸如“拔错牙”、“割错部位”、“配错药”等显而意见或者根据生活常理可以判断的事实,法官完全不必、也不能要求当事人去作医疗事故鉴定,而应当根据日常生活经验法则直接推定医方的过错;2、伪造、隐匿、销毁病历资料的;3、涂改、违反规定修改病历资料,导致不能作出鉴定结论的;4、未尽到必要的告知、说明义务的,但为安慰或者鼓励患者而作出不符合实际病情的陈述的除外;5、违反职业道德,对急、重、危病人拒绝抢救而贻误救治的。上述案件不需再委托鉴定。
对需要委托鉴定的当事人不申请鉴定的,可以采用咨询专家、采取积极措施促使当事人申请鉴定。如双方当事人均拒不申请鉴定,人民法院不需以职权委托鉴定,可以按照举证责任的分配,直接判决负有举证义务的一方当事人败诉。
二、如何处理医疗事故技术鉴定和医疗过错鉴定的关系 依据2003年1月6日最高法院发布的《关于参照》审理医疗纠纷民事案件的通知的精神,对于医疗事故应交由条例所规定的医学会组织鉴定。对于因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行鉴定的,根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第2条,即“本规定所称司法鉴定,是指在诉讼过程中,为查明案件事实,人民法院依据职权,或者应当事人及其他诉讼参与人的申请,指派或委托具有专门知识的人,对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”
故对于医疗过错的鉴定可以委托司法鉴定机构进行鉴定,医疗损害鉴定应走二元化鉴定模式。实践是复杂多变的,任何事情都不能绝对化,不能忽视当事人的诉权,对于医疗损害一律搞医疗事故鉴定。
具体来讲,医疗损害赔偿和责任密切关联,当事人起诉对是否构成事故并不十分关注,关注更多的是如何赔偿。而是否构成过错即能满足这一需求。
故在实践中,对于下列情况可以直接委托司法鉴定机构进行医疗过错鉴定:1、当事人起诉后不同意进行医疗事故技术鉴定而申请医疗过错鉴定的;2、虽做过医疗事故鉴定的但鉴定结论不合法的;3、有证据证明医疗事故技术鉴定存在漏项,且当事人的申请涉及该项内容;4、医疗事故技术鉴定部门以该纠纷已经超过鉴定申请期限不予受理医疗事故鉴定申请,当事人提出申请,人民法院必须依据鉴定才能确定医疗机构的责任;5、已经进行医疗事故技术鉴定,结论为不属于医疗事故,而当事人认为医疗机构存有过错,申请进行过错责任及程度进行鉴定的[i]。 三、从严把握重新鉴定条件,避免出现多个鉴定、重复鉴定 重复鉴定往往会出现多个鉴定结论相互矛盾的情况,给法官的判断带来了困难。
例如,马环诉徐大庄医疗损害赔偿一案,马环因感冒去医院注射针剂,后经诊断右臀部神经损伤,先后形成三个鉴定结论:徐州医学会认为该神经损伤和注射行为无因果关系,徐州求是所认为。
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