1.关于《公司法》这门课的论文怎么写
论《公司法》转投资法律规定的缺陷及立法完善 王兆华(兰州大学法学院2002级硕士研究生) 内容提要: 我国《公司法》在转投资方面存在重大缺陷:转投资的对象规定的过于狭窄;转投资的形式方面缺乏对债权投资的规定;在转投资的数额计算方面规定的有待明确;对转投资形成的母子公司的也缺乏法律规制。
在我国市场经济还不完善,经济快速发展的大环境下,健全转投资方面的法律缺陷对于促进经济发展,维护正常的经济秩序以及为公司的发展创造良好的法制环境都有着重大的意义。 关键词:转投资对象;债权;公司净资产;母子公司 “公司转投资是指公司作为投资主体,以公司法人财产作为对另一企业的出资,从而使本公司成为另一企业成员的行为。”
[1] 我国《公司法》对转投资规定在第12条,与其它国家、地区而言,《公司法》对公司转投资问题,采取了严格、单向限制的态度。“公司转投资行为对于鼓励企业经营多元化与自由化、增加投资渠道、有效运用资本有着积极意义,它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段” [2],但是转投资也会引发诸如虚增资本、实质性减资、董监事滥权、母公司不规范行为等法律问题,为确保股东和债权人利益,各国公司法一般都对转投资行为予以一定的限制,我国《公司法》亦做了一些规定,但是很不完善,可操作性不强。
本文拟结合我国《公司法》有关规定,对在转投资对象、转投资形式、投资额计算问题、母子公司问题等方面存在立法缺陷加以探讨,提出笔者立法建议。 (一)转投资对象方面的缺陷及立法完善 我国《公司法》第12条第l款规定公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,从立法者本意来看,这一规定旨在禁止公司成为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东,因为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东在该经济组织的资产不足清偿债务时,须负连带责任,这会给股东和债权入的权益带来不利影响。
然而,这里就存在一个问题;是否公司转投资对象只能限于有限责任公司和股份有限公司?回答是否定的。在当前我国的现实经济生活中,企业法人以公司企业法人和非公司企业法人两类形式行在,公司企业法人包括有限责任公司和股份有限公司,其股东承担的是有限责任,这是毫无疑问的,非公司企业法人,主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。
按照《民法通则》的规定,全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任;集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任;中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任,法律另有规定的除外。由此可见,非公司企业法人的投资者对所投资的企业也承担有限责任。
因此,《公司法》将转投资的对象只限于有限责任公司和股份有限公司是不合理的,而应当包括全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。“实际上,公司的转投资应当扩大到全社会的范围内,不仅可以投资到公司,还可以投资到非公司的企业、事业单位等。
从而扩大公司的投资渠道,鼓励公司的多元经营,促进全社会的经济繁荣。” [3] (二)转投资形式方面的缺陷及立法完善 对这一问题的规定,见《公司法》第12条第1款,该款规定:公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,并以该出资额为限对所投资公司承担责任。
这一规定,恰与《公司法》第3条关于投资和股东责任的规定是一致的,因此,《公司法》此处规定的转投资,仅指股权投资而不包括债权投资,这就意味着我国《公司法》对转投资行为所设置的限制仅针对股权形式的转投资而不针对债权形式的转投资,即债权形式的转投资不受限制。这一种情形显然是不合理的,果真如此,其危害是很大的。
因为现实生活中大量的公司转投资是以债权投资的形式表现出来的,如果对其不加以任何限制,则债权投资的不断膨胀同样可以导致公司资产的虚化,从而影响股东和债权人的利益。因此,对公司债权投资不加限制,违背了《公司法》的基本原则。
在修改《公司法》时或在有关的立法与司法解释中,应明确规定公司转投资包括股权投资与债权投资两种形式,并对债权投资的限额做出合理的规定。 (三)转投资限额计算问题的缺陷及立法完善 根据《公司法》第12条第2款的规定,除国务院规定的投资公司与控股公司外,对一般公司而言,其转投资以所累计投资额不得越过本公司净资产的百分之五十为限。
“公司用以经营的资产,不完全是由股东投资所形成的资产,同时也包括由债权人投资而形成的那一部分资产。无论是股东的投资还是债权人的投资,在帐面上都等于公司资产。”
[4]由此引出一个问题,公司无形资产是否包括在公司净资产内,如何确定?而且公司净资产是一变量,经常发生变动,难以掌握。“可见,以资产净值作为限制投资额度的基数的实际意义不大,因为一般公司都可采取某种合法手段规避此种限制。
况且,以净资产值的百分之五十为限的根据是什么?” [5]因此,这。
2.公司法结业论文,题目是公司的类型,应该怎么写
法律对不同类别企业的具体需求,如设立的条件、设立的程序、内部组织机构等来组建企业。
关于企业的种类,我国《公司法》、《合资企业法》、《中外合作经营企业法》、《中外合资企业法》、《外资企业法》、《个人独资企业法》等法律及有关法规有相关规定。企业种类的确定一般有两个标准,即学理标准和法定标准。
学理标准是研究企业和企业法的学者们根据企业的客观情况以及企业的法定标准对企业类型所作的理论上的解释与分类。这种分类没有法律上的约束力和强制性,但学理上的解释对企业法的制定与实施有着指导和参考作用。
法定标准是根据企业法规定所确认和划分的企业类型。法定的企业种类具有法律的约束力和强制性。
但因企业的类型不同,法律对不同种类企业规定的具体内容与程序上的要求也有很大区别。企业法定分类的基本形态主要是独资企业、合伙企业和公司。
法律对这三种企业划分的内涵基本作了概括,即企业的资本构成、企业的责任形式和企业在法律上的地位。从我国的立法实践来看,我们基本上按所有制形式安排企业立法,划分企业类型。
随着社会主义市场经济体制的逐步建立,企业改革的进一步深化,我国也将把独资企业、合伙企业和公司作为我国企业的基本法定分类。我国已颁布《公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》和《中华人民共和国独资企业法》。
我国法定分类主要有:独资企业、合伙企业、公司。此外,在我国还可以按照经济类型对企业进行分类。
这是我国对企业进行法定分类的基本作法。根据宪法和有关法律规定,我国目前有国有经济、集体所有制经济、私营经济、联营经济、股份制经济、涉外经济(包括外商投资、中外合资及港、澳、台投资经济)等经济类型,相应我国企业立法的模式也是按经济类型来安排,从而形成了按经济类型来确定企业法定种类的特殊情况。
它们是:国有企业这是指企业的全部财产属于国家,由国家出资兴办的企业。国有企业的范围包括中央和地方各级国家机关、事业单位和社会团体使用国有资产投资所举办的企业,也包括实行企业化经营、国家不再核拨经费或核发部分经费的事业单位及从事生产经营性活动的社会团体,还包括上述企业、事业单位、社会团体使用国有资产投资所举办的企业。
集体所有制企业这是指一定范围内的劳动群众出资举办的企业。它包括城乡劳动者使用集体资本投资兴办的企业、以及部分个人通过集资自愿放弃所有权并依法经工商行政管理机关认定为集体所有制的企业。
私营企业这是指企业的资产属于私人所有,有法定数额以上的雇工的营利性经济组织,在我国这类企业由公民个人出资兴办并由其所有和支配,而且其生产经营方式是以雇佣劳动为基础,雇工数额应在8人以上。这类企业原以经营第三产业为主,现已涉足第一、第二产业,向科技型、生产型、外向型方向发展。
股份制企业企业的财产由两个或两个以上的出资者共同出资,并以股份形式而构成的企业。我国的股份制企业主要是指股份有限公司和有限责任公司(包括国有独资公司)两种组织形式。
某些国有、集体、私营等经济组织虽以股份制形式经营,但未按公司法有关既定改制规范的,未以股份有限责任公司或有限责任公司登记注册的,仍按原所有制经济性质划归其经济类型。联营企业这是指企业之间或者企业、事业单位之间联营,组成新的经济实体;具备法人条件的联营企业,独立承担民事责任;不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任的企业。
如果按照法律规定或者协议的约定负连带责任的,则要承担连带责任。外商投资企业这类企业包括中外合营者在中国境内经过中国政府批准成立的,中外合营者共同投资、共同经营、共享利润、共担风险的中外合资经营企业;也包括由外国企业、其他经济组织按照平等互利的原则,按我国法律以合作协议约定双方权利和义务,经中国有关机关批准而设立的中外合作经营企业;还包括依照中国法律在中国境内设立的,全部资本由外国企业、其他经济组织或个人单独投资、独立经营、自负盈亏的外资企业。
港、澳、台企业这是指港、澳、台投资者依照中华人民共和国有关涉外经济法律、法规的规定,以合资、合作或独资形式在大陆举办的企业。在法律适用上,均以中华人民共和国涉外经济法律、法规为依据,在经济类型上它是不同于涉外投资的经济类型。
股份合作企业这是指一种以资本联合和劳动联合相结合作为其成立、运作基础的经济组织,它把资本与劳动力这两个生产力的基本要素有效地结合起来,具有股份制企业与合作制企业优点的新兴的企业组织形式。其他标准分类按规模分,企业分为:大型企业,中型企业,小型企业,微型企业按组织机构分,企业分为:工厂,公司。
3.法律毕业论文怎么写
一、法律毕业论文选题原则 法律毕业论文题目过大,操作起来内容面太宽而把握不住中心,论述深入不下去;法律毕业论文题目过小,又展不开论述,不成其为论文。
对此: 第一,法律毕业论文选题时选择自己认为比较熟悉的部门法。几年来法律课程的学习,同学们各自在不同的部门法领域里肯定会各有千秋。
有的同学民法部门的问题体会较深;有的同学程序法的学习、思考更为全面细致;还有的同学基础理论的学习可能想法更多。那么法律毕业论文选题时就首先明确大方向,选择自己平时看书比较多的,手头资料比较充足,思考问题有一定深度的部门法,这样写起来就比较得心应手,平时积攒的资料也派上了用场,常考虑的一些问题也容易深化一步了。
法律毕业论文在很大程度上考查学生几年来法律课程学习的综合性、思考问题的逻辑思路。对一个问题,在写法律毕业论文时,能够综合考虑,从立法、执法的角度考虑,并把平时碰到的问题站在不同的方位深入进一步学习、探讨,也就达到我们完成毕业论文的目的了。
第二,选好部门法后,注意自己平时知识的积累,看看这一方面还有哪些欠缺的地方。几年的学习,某一部门法的所有问题不一定都能搞通,这个时候,需要回忆一下,看看所选部门法有些什么基本理论问题,与所选法律毕业论文题目相近相通的一些理论问题是不是还不太清楚,扫清动笔前的一些障碍,非常必要。
对于自己运用起来还不太得心应手的一些知识,赶快抓紧时间去给予更多的关注。理清思路,多阅读一些课外的有关书籍也是非常重要的。
例如:想写刑法的罪刑法定原则,在弄清基本理论问题时,相关的刑事诉讼法的无罪推定原则。我国新旧刑法关于此问题的观点,国际上各国的基本观点,法律规定,司法解释的基本资料是否齐全,还有些什么问题需要和老师、同学们再作进一步的探讨。
这样,宏观上、微观上你都有了进一步的考虑、思索,拿起笔的时候不至于为一些基本的问题而再影响你写作时的思路了。 二、法律毕业论文应重视法律、法规的变化 几年法律课程的学习,学生们感到特别棘手的一个问题就是我国目前正处于一个社会飞速发展的时期,不管是政治、经济,还是人们的思想无时无刻不处在翻天覆地的变革之中。
与此相应,作为上层建筑的法律随着经济的不断发展、变化,更是日新月异。法律条文的修改不断变化,给法律的学习增加了很大的难度,但同时给我们法律毕业论文的完成又提供了许多好的机会。
新的、重新探索的问题层出不穷,法律中有许多的课题迫切需要去探讨。学员在完成法律毕业论文时,对很多问题都有自己独到的见解。
这样,在法律毕业论文选题时,就要注意适时、适度的去把握。切记知识的更新,关注国家法律的变化、发展。
另外司法实践也会不断有新的问题出现。法律毕业论文要注意把握法律发展变化的大方向,在平时理论学习的基础上更进一步的深入研究、探讨。
如果主题把握不好,就很容易使自己的论文偏离方向,导致前功尽弃,事倍功半。 三、把握理论研究动向是法律毕业论文的核心 众所周知我们处在一个信息飞速发展的时代,在选好法律毕业论文题目后就要围绕题目广泛关注我国法学理论方面的动态,司法实践中存在的有关问题,从而理论联系实际。
通过查阅有关的学术期刊、报纸杂志、资料索引,了解理论界进展的程度,使自己的思路更开阔、更活跃。借鉴别人的研究成果来武装理清自己的思路,加深自己的理论功底。
这样,论文会更上一层楼,写起来也会妙笔生花的。另外司法实践的关注必不可少。
抽象的思维结合具体的实践,会更加清晰、流畅。 上面的工作完成以后,就会感觉到毕业论文的完成已经胸有成竹、稳操胜券了,不会再象刚开始那样老虎吃天,无从下口了。
在此基础上理顺思路,资料准备充足,再动笔开始写就会水到渠成了。 四、法律毕业论文写作技巧 第一,拟好法律毕业论文提纲,明确自己的论点,再围绕自己的论点,把准备好的材料分门别类,从正反两方面、以不同的角度去选择有力的论据,用大量的材料去分析、论证自己的观点。
论点、论据、论证是写作过程必不可少的环节,按照自己的思路,经过去粗取精,去伪存真,由此及彼、由表及里地去把自己的观点阐述清楚,达到自己的写作目的。 第二,拟法律毕业论文提纲时要掌握好各种各样的表达方式和语言文字,具体问题具体分析。
哪个问题、哪个方面用哪种表达方式更加贴切,更能用恰当的文字形式反映自己分析问题、解决问题的能力。这样你的论文骨架就会搭的更好了。
在让自己的论文提纲愈来愈细、愈来愈具体的同时,始终要围绕自己的观点,主张什么?反对什么?肯定什么?否定什么?明明确确。有时还要用一些分论点、小论点来支持中心论点,从而作到条理清楚、论述明确、具体。
第三,法律毕业论文要注意论文材料的另一个特点,司法实践中的一些具体、生动的案例,根据自己的毕业论文题目在司法实践中选择一些生动的案例充实自己的论文。这样论文的骨架、脉络、血肉之躯就全有了。
最后不要忘记反复润色,法律毕业论文的质量才会不断得到提高。法学毕业论文格式打印使用。
4.法律毕业论文 哪方面的 比较好写
首先,确定自己的法学毕业论文选题方向。如法律专业有合同法、来公司法、劳动法、婚姻家庭法、国际私法等多自门课程。这就要求法学专业的学生根据自己的兴趣、体会和知识背景确定了大的方向后,还要确定具体的方向。虽然法学毕业2113论文论述的只是某一基本问题的一点,却可以反映出作者的学术水平,分析、解决问题的方法和能力。
其次,选择具体的法学毕业论文题目。应该是本学科中带有基本性质的某5261个重要问题的某一重要侧面4102或某一当前疑难的焦点,解决了这一点,有推动全局的重要意义。大题目容易写1653得很肤浅,没有价值,小题目能做出大文章,容易从各个方面把它说深说透,有自己独到的见解。
5.谁帮我写一篇法律的毕业论文
论交通肇事罪研究 近几年来,交通肇事案件在刑事案件中的比例呈上升趋势。
交通肇事案件的增多,严重危害了人民群众的生命安全,危害后果严重,社会影响大,善后处理难,针对这类案件大幅度增长的趋势,而立法却相对滞后,给审理这类案件带来了许多难题,因此认真研究此罪对立法的完善和发展是大有裨益的。 一、交通肇事罪的概念和特征 交通肇事罪,是指违反交通运输管理法规而发生重大事故而致人重伤死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。
交通肇事行为是否构成交通肇事罪,其唯一判定标准是该罪的犯罪构成。只有交通肇事行为完全符合该罪的犯罪构 交通肇事罪的特征是: 1、侵犯的客体是交通运输的正常秩序和交通运输的安全。
“交通运输”,这里是指公路、水上和城市的交通运输,不包括铁路和空中的交通运输,因为刑法第一百三十二条、第一百三十一条分别对铁路职工和航空人员违反规章制度发生铁路运营安全事故和重大飞行事故作了专门规定。这些交通运输活动一旦发生重大事故,就会危及公共安全,使人民生命财产遭受重大损失。
2、客观方面表现为因违反交通运输管理法规发生重大事故而致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。违反交通管理法规,主要是指违反国家有关交通运输管理方法的法律、法规和有关部门制定的规章,包括违反有关交通规则,违反操作规程等规定。
例如,汽车司机不准酒后开车,不准把车交给非驾驶人员驾驶,不准超速、超宽、超载行车,不准强行超车;火车司机在驾驶火车时必须认真瞭望,通过道口要鸣笛示警,扳道员必须按时扳道岔,信号员必须发准信号,调度员必须调对路线等,船长不得擅离职守,不行疏忽大意,舵手必须正确操作,不得偏离航线等。 3、犯罪主体为一般主体,既包括从事交通运输的人员,也包括非交通运输人员。
如汽车、电车、火车的司机,轮船上的船长、大副、二副、引水员、舵手等;也包括非交通运输 员,如非司机开汽车、电车、以及骑摩托车、骑自行车、赶马车的,在从事运输工作时发生重大交通事故的,也可以构成交通肇事罪的主体。 4、主观方面是出于过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。
这种过失主要是指行为人对危害后果的态度而言。行为人在违反规章制度上可能出于故意,如酒后开车、强行超开、超速行驶等。
但他对于发生交通肇事的严重后果则是过失的心理态度,即行为人没有预见可能发生严重后果,或者虽然预见,但轻信可以避免,以致发生了交通肇事的严重后果;如果出于故意,就不构成交通肇事罪,而构成其他犯罪了。 二、如何把握交通肇事罪的情节标准 我国刑法规定:“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的处七年以上有期徒刑。”
从犯罪构成的客观方面看,“违反交通运输管理法规”是构成交通肇事罪的前提条件,是行为人负刑事责任的法律基础,“发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”是构成该罪的结果条件。在审理这类案件时,如何理解和把握重大事故及其他特别恶劣情节,目前尚无法规可循。
作为过失危害公共秩序和安全的交通肇事行为,其社会危害程度主要反映在两个方面:一是交通事故中的人员伤亡情况,二是造成公私财产损失的数额。因此,交通肇事罪的情节标准,应从这两方面来确定: (一)以伤亡人数来确定犯罪情节标准。
造成死亡1人或者重伤3人以上的,或者重伤1人以上,情节恶劣,后果严重的,属重大事故;造成死亡2人以上的,可视为情节特别恶劣。这个标准虽然具体、明了,但对一次事故造成重伤人数特多或者一次造成死亡1人、重伤多人的交通肇事者,参照这一规定处理时,只能判处三年以下有期徒刑或拘役,显然量刑过轻,与罪刑相适应的刑法原则不符。
因此,笔者建议,将交通肇事罪情节标准中的伤亡人数修改为:造成死亡1人或者重伤3人以上10人以下,或者重伤1人以上,情节恶劣、后果严重的,为重大事故;造成死亡2人以上,重伤11人以上,或者死亡1人,同时重伤8人以上的,视为情节特别恶劣。这样规定就与公安部1991年12月2日修订的道路交通事故等级划分标准衔接和协调起来,以体现执法的严肃性。
(二)以财产损失数额来确定犯罪情节标准。 1、“重大公私财产损失”是客观上造成的损害还是不能赔偿的数额。
犯罪的本质特征是行为的严重社会危害性,这种社会危害性包括行为人的主观恶性与行为的客观危害性。客观危害性是行为人的犯罪行为对刑法所保护的社会关系所造成的有形的物质的损害。
在以法定的危害结果为构成要件的犯罪中,只要该罪所要求的危害社会结果的发生,就可成立该罪。无论行为人对此客观损害有无赔偿能力都不影响犯罪的定性。
交通肇事罪是结果犯,即交通肇事行为必须造成法定的危害社会的结果,才能成立本罪。这种危害社会的结果包括致人重伤、死亡或者公私财产重大损失,其中“造成重大公私财产损失”就是本。
6.毕业论文(法律)怎样论
法律文化论 【内容提要】本文从历史与现实的分析中得出结论,法律的生命是指法律能为社会所实践。
又从文化及法律与文化的关系的分析中得出结论,法律要具有强大的生命必须有文化的支持,即法律要深植于文化之中。接着又对法律规避进行分析,指出法律规避的现象其实是文化与文化之间的冲突。
而在现实中,创造传统是使法律具有生命力的有效途径。 【关键词】法律的生命 文化 法律文化 法律规避 传统 传统的创造 一、法律的生命 斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。
“人类选择了法律,便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望,而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。
在结束野心勃勃的战争之后,赢政开始自信的制定法律,并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后,他的敌人发现,赢政的失败,正是由于他所制定的法律,他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。
可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功?斯芬克斯之迷的又一面?!从悠古的历史积淀中我们发现:法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。
当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命! 所谓法的生命,首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说,即是法律体现了社会。
因为法律是现实理性,是法律的创制主体对社会的理解,用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序,并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此,才使得法律于法律之间有了区别,其生命力是强盛的还是短暂的?法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的,法律还应承担一定的功能。
因此,法的生命还应体现在实现这些功能上,其中之一便是社会变革。 当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争,构成了中国法律理论中的一个核心问题,前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中,而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。
②事实上,无论是“移植”西方法律传统,还是发掘“本土”资源,其目的都是想赋予法律以更强大的生命力,使其承载中国在法治之路进程中的理想。 然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”,似乎是只要法律具有一些资源,就会自然使其具有强大的生命力。
果真如此吗? 二、文化的概念 我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化;文化为法的产生和发展提供了场景和条件,。然而什么是文化呢? 关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的,他在其《原始文化》一书中指出:“文化与文明,就其广泛的民族学意义来讲,是一个复合的整体,包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”
①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响,并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足,最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域,这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。
后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。 然而,无论文化包括那些要素,它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。
“美国的人类学家所用的文化一词。.是指整个人类环境中由人所创造的那些方面,既包括有形的也包括无形的。
所谓‘一种文化’,它指的是某个人类群独特的生活方式,它们整套 的‘生存样式’”。②而作为生存方式,文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力,使我们得以生存于既定的社会中;其次是一种世界观,使我们按照既定的模式去看待社会,理解社会。
虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的,并且是其反映;但它具有一定的独立性,并且决定着这一群体中的个体的行为,包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度,这是文化运行所必不可少的。
“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物,而我所谓的文化就是这些意义之网。”
③且不论这一论断是否正确,但它确实道出了文化的一个特征,即符号性,隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义,“由历史传递的,体现在象征符号中的意义模式,它是由各种象征性形式表达的概念系统,人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程,即文化的习得过程。
这一过程有两方面得含义:它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程,又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能,相反的情况——文化冲突——也可能发生。
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一.正当防卫的概念正当防卫属于正当行为中之一种,指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,(我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件,但实质上不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。)但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
二.正当防卫的成立条件为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口,对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件,时间条件,对象条件,主观条件,及限度条件。
在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。(一)时间条件。
正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行,是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
(1)对不法侵害的开始,我国理论和实践中均有较大争议,主要有以下四种观点:1.进入侵害现场说。此说认为,侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。
2.着手说。此说认为,不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”,正当防卫在不法侵害着手时进行的。
3.直接面临危险说。此说认为,不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。
具体包括两种情况:一是不法侵害行为已经着手进行,合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫,合法权益将要遭受不法侵害。4.综合说。
此说认为,一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始,但在不法侵害的现实威胁已十分明显,不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时,也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点,综合说是最为全面,最接近于正当防卫的立法宗旨,最有利于保护当事人合法权益的。
(2)不法侵害尚未结束,应在实践中作具体分析,可以是不法侵害行为正在进行中,也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中,但是有些情况下,虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中,但正当防卫行为并不能将其排除,则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束,可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行,也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。
在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。(二)限度条件。
指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度,有三种观点:1. 基本相适应说。
认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。2. 需要说。
认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害,也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。3. 相当说。
认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中,基本适应说提出了必要限度的特征,即承认相适应不是绝地等同,而是可以超过,但同时又强调不能明显超过,差距过大,此种学说有利于保障公民正当卫权的行使,也能防止防卫者滥用权利,故而有其合理之处。
但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡,没有考察防卫者的主观目的,因而缺乏考察问题的高度,有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应,但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理,从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准,强调了防卫目的的正当性,因而抓住了理解必要限度之关键。
但是这种观点过分强调客观需要,而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性,没有对防卫者设定必要的约束,有可能导致防卫者滥用防卫权,从而给不法侵害人造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合,既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征,有利于鼓励公民实行正当防卫,又提出了对防卫者的必要约束,有利于保障正当防卫的正确行使,从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处,避免了两者之不足,可谓是合理而可取的主张。
正是鉴于此,相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。 应当注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。
“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。
对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利,刑法典规定了。